【學子嚐法.其九】走出政治或社會對立的困局–以澳門違令罪經驗作鑒

於2015年,政經雜誌《經濟學人》首次發表了全球最安全城市指數白皮書(Safe Cities Index whitepaper)(1)。白皮書指出香港於全球50大安全城市中,排名第十一位。在國際上享譽全球最安全城市之一的香港,如今十大不入。反觀近在彼岸的我們,根據中國城市競爭力研究會報告指出,澳門特別行政區在2016年為中國最安全城市排行榜(2)奪冠,這多少也離不開本屆政府在保安範疇的施政方針上的高效有序的落實有關。筆者作為澳門人亦為此感到高興,但認為兩份報告不可比擬,鑑於一份是世界性的,另一份是地區性的,各自評級的標準(3)也不盡相同,但總體而言,澳門的政治局勢相較香港來說“平穩”卻是一個不爭的事實。

 

由於香港和澳門的具體歷史傳統、地理狀況、人口特點、法律體系等方面存在較大差異,因此,必然會導致港澳有所區別,但為何澳門會被中央政府視為「一國兩制」實踐的榜樣?而事實也證明澳門有能力擔此重任,筆者僅借港澳近月來的若干時事新聞,淺析澳門有“條件”作為榜樣的一些因素。

 

本年初,香港掀起一場警員維權風暴,當晚聚集了三萬多名警員及其家屬,在球場高唱台灣地區流行曲《愛拼才會贏》,群情激昂,聲援轟動香港的“七警案”,集會過程中得到不少支持,現場不少警員都因感動而熱淚盈眶,聲稱判決“判罪過重、不合比例原則”,讓很多警員感到心寒,故高呼要求應訂立“辱警罪”,以保障警員在執法期間免受侮辱和挑釁。另一方面,鑒於不少公職人員在工作上也遇到過被侮辱的情況,故比起設立“辱警罪”,警界其實更傾向支持制定“侮辱公職人員罪”。

事實上,除了一些具有政治成份的大規模示威活動外,警務人員及其他需要外出執勤的公職人士,在日常執勤中,例如檢控交通違規或控煙的情況,亦不時遭到挑釁或侮辱,筆者認為當面對挑釁及侮辱的行為時,要求所有的警務人員具有無上限的容忍程度並不合理,否則,公職人士的士氣將每況愈下,社會侮辱或挑釁警務人員的風氣將不斷蔓延,亦無法預期將惡化至何等程度,這不是一個政制穩定的地區應有的現象。

不少地方包括法國、新加坡、澳洲以及澳門等,均有侮辱公職人員的相關罪行,筆者認為香港應借鑑及研究,盡快就侮辱公職人員罪立法,以便有效緩解現時激進勢力對公職人士進行惡意挑釁或侮辱的情況,維護公職人員的尊嚴及士氣,並重建港人互相尊重、理性包容的社會風氣。但實際上,現今有“辱警罪”的國家或地區為數不多,且認為普通法(4)(COMMON LAW)不以言入罪,故有意見認為在奉行普通法的香港特區不宜就“辱警罪”立法。

早年香港警隊已因示威遊行人士日趨激進的行為而要求訂立“辱警罪”,但政府未有回應。近年來,故意無理挑釁侮辱警員或侮辱公職人員的事件時有發生,而且言行愈來愈激烈,這樣的情況發生在毗鄰的澳門後果是不堪設想的,澳門絕大部份市民不會像香港個別市民那樣,隨意對公職人員作出侮辱的行為,因為在澳門用語言侮辱執法人員將會負上刑事責任及留有案底。澳門《侮辱罪》最高刑罰是入獄三個月,如果被侮辱的是公職人員,且因執行職務時受到侮辱,更會構成《加重侮辱罪》,最高刑罰加重一半(5)。故對比起澳門的警員,香港的警員實在是“忍辱負重”。

實際上,有關訂立禁止侮辱執勤中的公職人員早已在2013年在香港立法會被提起,當時立法會主席的亦有對此進行答覆(6)。

 

警界盼盡早訂定“辱警罪”或“侮辱公職人員罪”,由於目前香港政治局勢不穩,立法前路重重險阻。原則上,面對困難,必須具備迎難而上的精神,但並非硬著頭皮堅持便可成就美好的將來,而應從別的途徑去探索更具可行性的方法。筆者認為,相對於“辱警罪”或“侮辱公職人員”,“違令罪”更是守護公共安全的第一道防線,值得香港在訂立相關法律時借鏡和參考,若最終能排除萬難通過此法,筆者相信比前者更有效打擊激進惡勢力。

本文並不期望以下淺析可有助緩解這些社會深層次的矛盾,僅希望香港政府日後若為此進行立法時,可參考遵循“違令罪”(7)的方向進行更深入的研究。

 

“違令罪”

自1887年清政府和葡萄牙政府簽訂《中葡和好通商條約》後,澳門即開始正式適用1886年《葡萄牙刑法典》。1955年,葡萄牙的《海外省法》將澳門確定為葡萄牙的一個海外省,明確澳門沒有本地立法權的政治地位,直至康乃馨革命後的1976年,葡萄牙立法機關制定《澳門組織章程》,明確規定澳門地區作為公法人擁有本地立法權,1995年11月8日澳門立法會才制定了《刑法典》,於1996年1月1日起生效。

實際上,當時那有這樣多法律的雙語人材,且回歸大日子將至,時間緊迫,看到與基本法沒有明顯抵觸便“照搬”過來澳門,想得樂觀點,也許是上天賜給我們澳門的福,令我們一開始便有條件令本土政制穩定。

故此,《澳門刑法典》的條文規定與1886年《葡萄牙刑法典》基本相同,其中,關於“違令罪”的規定完全一致。由於2008年修訂後的《葡萄牙刑法典》沒有對“違令罪”作出任何修改,因此,現行《澳門刑法典》第312條“違令罪”與現行《葡萄牙刑法典》第348條“違令罪”的葡文表述完全一致,無論是構成要件、違法性和有責性,以至法定刑的配置上均分毫不差。

筆者認為,雖然香港是採用普通法系的地區,不同於澳門的大陸法系,但我們在“違令罪”方面的司法判例,尤其是其構成要件方面,以及一些事務的實踐上都值得香港立法時作借鏡和參考。

 

  • 概念

 

在澳門刑法中規定有“違令罪”和“加重違令罪”,這是澳門法律的特色,筆者還記得早年,澳門某團體舉行自稱的“民間公投”時(8),在收到個人資料保護辦公室發出的要求停止收集居民身份資料並永久刪除所收集個人資料的公函後,仍執意為之,因而被控觸犯“加重違令罪”,經終審法院合議庭裁判第95/2014號案及其上訴案第100/2014號案後已塵埃落定。從那時起,“加重違令罪”亦已不如往昔般僅多數適用在交通道路的不法事宜上,而是在執法上得到了更廣泛的應用,綜觀這幾年本澳的情況,已經發生了涉及“違令罪”或“加重違令罪”的案件。

根據《澳門刑法典》第312條的規定,“違令罪”表現為違反法律規定或當局(如法院)及公務員(如警員、控煙督察等)的吿誡,不服從由有權限當局或公務員依規則通知及發出的應當服從的正當命令或命令狀的行為。(9)

 

二、客觀及主觀的構成要件

作為一般的“違令罪”,必須具備客觀及主觀的構成要件:

首先,從客觀方面來看,就是不服從警告致違令,即行為人“不服從由有許可權之當局或公務員依規則通知及發出之應當服從之正當命令或命令狀”的行為。

關於作出命令的主體方面,本澳的學者都普遍地認同這裡所講的“有許可權之當局”,是指享有公權力的相關機構和實體,包括了行政、立法和司法領域。另一方面,這裡所提及的公務員,毫無疑問要按《澳門刑法典》第336條的規定予以解釋。

其次,筆者認為,命令的自身性質而言,實質就是“依法”而為,即上述的“公務員”在“實際履行其職務內容期間”,其身份必須具有正當性,即依照實體法賦予其工作單位,即行政當局被賦予的權限,並符合相關程序式(例如:必須具有行政當局局長的簽署方為有效的命令狀),使其身份具有正當性的前提下,成為作出命令的主體,相反,如果相關警員之行為非為其依法賦予的職務內容,為超越或違反了法律規定而作出命令,其命令便不具有合法性,因而也是無效的,對不合法作出的命令,被命令人即使不服從,亦不構成“違令罪”。

另外,從主觀方面來看,要構成“違令罪”,行為人主觀上必須具有故意。而且筆者認為,這種故意還應當是一種直接故意,要證實這一主觀程度其實也不難,單從社交平台已看到不少經警方合理告誡後,仍與警方對罵,顯然是不配合的行為,在滿足上述所提及要件的前提下,我們可以輕而易舉地將這些不配合、不服從的行為定性為“違令罪”。相反,若當事人沒有收到指令或未得知而作出被禁止的行為的,哪怕其主觀上有過失,也不會構成“違令罪”。

 

三、“違令罪”的適用

在適用範圍的這一層面,比起之前所說的“辱警罪”或“侮辱公職人員罪”, 筆者更推崇“違令罪”,因為“違令罪”在本澳實施以來,經過不少的司法實踐,意思是在學說理論上已不會有大的爭議,再者,筆者認為“違令罪”,其可適用的範圍十分廣泛,其適用的多樣性更甚至乎走出了罪刑法定原則的嚴格框架,給本澳的刑事體制以及一眾的刑事單行法帶來了一個強而有力的保障。

換言之,例如某一刑事單行法律並無關於“違令罪”的規定,但當有許可權之當局依法對當事人作出命令,並告誡當事人如不服從可構成“違令罪”時,若當事人仍不服從即可構成“違令罪”,可見,其法定性並不是絕對的;相反,第312條第2款規定的“加重違令罪”,會由相關的單行法律作出特別規定(10),否則就不存在“加重違令罪”,因此,其法定性則是絕對的。

對於“有許可權之當局或公務員”依法作出的命令,居民有服從的義務,若當事人認為應當服從的命令不公正或不合理,則只可以透過司法途徑來解決,否則,拒絕服從就可能觸犯“違令罪”或“加重違令罪”。

四、刑事責任

根據《澳門刑法典》第312條第1款的規定,觸犯“違令罪”的,處最高一年徒刑,或科最高一百二十日罰金。根據同一條第2款的規定,“如有法律規定,告誡在該情況下係以加重違令罪予以處罰者,則刑罰最高為二年徒刑或二百四十日罰金”。在澳門刑法中,“加重違令罪”是作為一般“違令罪”的加重情節而存在的,分別主要是法定刑被加重了一倍。

五、筆者淺見

-第一,香港現時的確存在一些針對公職人員執法時提供保障的法例,但這保障是否全面和足夠則人盡皆知。

 

-第二、“侮辱”一字比較敏感亦難以界定,最後有可能淪為一場舉證的遊戲,若在香港引入類似敏感法例“辱警罪”恐怕要受泛民大力阻撓,對於香港現時立法會的運作情況來說並不現實。

-第三、簡單而言,“違令罪”就是不遵守或不執行有關當局命令的犯罪,當中所侵害的是公共當局的正常公務活動,即只要這個法益被侵害且相關公務員“有備而來”(符合上述相關要件),“違令罪”即為既遂。

-第四、在一些實際例子中,我們可以注意到雙方在舉證的層面更是不可比擬,“違令罪”可完全跳開不用分析侮辱的定義、罵戰內容可否被定性為侮辱、以及由那一方先作出侮辱行為等。

-第五、“違令罪”可適用的範圍十分廣泛,當配合其他刑事單行法時更突顯其多樣性,給本澳的刑事體制以及一眾的刑事單行法帶來強而有力的保障。

-最後,根據《澳門刑法典》的規定,侮辱罪屬私罪,但當侮辱對象為公務員時,則屬半公罪,而“違令罪”在其性質而言,屬於公罪,與前者相比,筆者認為從現實角度公共部門能更好地掌握主導權,而撤訴與否的決定權並不在被侮辱的公務人員手上。

鑒於香港澳門社交平台互通,恐怕澳門居民看到鄰埠的一些視頻後有樣學樣,挑戰警方在執法時的忍耐力,最終釀成上星期澳門初級法院的一宗判例(有關侮辱公務人員罪成被判實刑)。法律是法治的基礎,而要做到遵守法律,就必須瞭解本國或本地區的法律,儘管不認識,亦不等於可免除責任,根據澳門民法典第五條(對法律之不知或錯誤解釋)的規定,即使對於非本地居民而言,不認識法律亦不能作為不遵守法律的辯解(11)。

五、結語

如今,澳門、香港同為國家現有兩個實行「一國兩制」的特別行政區,澳門作為「一國兩制」的現實載體,澳門特區居民是幸運一代、受惠一代,更是負有開拓創新使命的一代。「一國兩制」實踐在澳門,也成功在澳門,「一國兩制」令澳門人生活更美好,也令澳門人享有更大尊嚴,它帶給澳門的是加快繁榮進程和持續提升信心和勇氣,澳門居民對「一國兩制」的認識理解也逐步進入佳境,但這還只是剛剛起步,我們應從成功走向更大成功,做到受益與示範並重、實踐與創新並重,這樣的話,擔當「一國兩制」實踐的榜樣才得以順理成章。

另一方面,在香港前路上風浪難以避免,還須進一步認真思考,積極面對與緩解各界深層次的矛盾,對可能出現的深層次問題與矛盾的防範,更是對特區領導層與全社會政治智慧的考驗,本文並不期望有關淺析可有助緩解這些深層次矛盾,僅希望香港政府日後若就此進行立法時,與其借鏡本澳的“辱警罪”,倒不如遵循“違令罪”的研究方向作為其中一個可能性的方案。

最後,識法者不如守法者;懂律者不如自律者,筆者希望廣大的港澳同胞共勉之!

 

 

(1) http://safecities.economist.com/report/safe

(2) 安全城市的主要特徵是:當年無重特大安全責任事故,社會治安良好,投資環境優越,生產事故少發,消費品安全,生態可持續發展,能為市民、企業、政府提供良好的資訊網路環境和強有力的資訊安全保障。

(3) 《GN中國最安全城市評價指標體系》由包括社會安全、經濟安全、生態安全、資訊安全在內的4項一級指標、10項二級指標、59項三級指標構成。

(4) 特點就是判例法,即反覆參考判決先例(precedent),最終產生類似道德觀念一般的普遍的、約定俗成的法律(customary rules)。

(5) 澳門《刑法典》第一百七十六條和第一百七十八條。

(6) 當時立法會主席的答覆如下:純粹辱罵或侮辱他人或公職人員通常難以構成罪行。然而,如果有人在辱罵或侮辱他人或公職人員的同時,進一步干犯某些罪行,例如向公職人員使用恐嚇性、辱罵性或侮辱性的言詞,意圖激使他人破壞社會安寧,或其行為相當可能會導致社會安寧破壞,則當局可考慮引用《公安條例》(第245章)第17B(2)條(公眾地方內擾亂秩序行為)向有關人士採取行動。此外,若然有人威脅公職人員會使該人員的人身、名譽或財產遭受損害,意圖使他/她受驚;襲擊公職人員;毀壞公物;或抗拒或阻礙公職人員執行公務,有關部門可按情況考慮引用下列條例向涉案人士採取行動:i.《刑事罪行條例》(第200章)第24條(禁止某些恐嚇作為)或第60條(摧毀或損壞財產);或ii.《侵害人身罪條例》(第212章)第36條(意圖犯罪而襲擊或襲警等)、第39條(襲擊致造成身體傷害)或第40條(普通襲擊);或iii.《警隊條例》(第232章)第63條(對執行職責的警務人員襲擊等或以虛假資料誤導警務人員的罰則);或iv.《簡易程式治罪條例》(第228章)第23條(抗拒或阻礙公職人員或其他依法執行公務的人)等。當然,當局在決定應否作出檢控前,須考慮每個個案的實際情況,包括犯案者的行為和有關法例的要求等。我們認為現行法例已提供足夠保障予公職人員,因此無需另行立法。雖然現時沒有計劃另立法例禁止侮辱公職人員,但會留意情況。

(7) 澳門《刑法典》第三百一十二條。

(8) 參見終審法院合議庭裁判第95/2014號案及其上訴案第100/2014號案,關於集會權和示威權的上訴。

(9) 參見陳海帆、崔新建:《澳門刑法典分則罪名釋義》,澳門基金會,2000,澳門虛擬圖書館提供之電子版。

(10) 《刑法典》及特別刑法中的違令罪在現行澳門刑法中,(普通/加重)違令罪不僅指《澳門刑法典》第312條所規定的行為,還包括由數量眾多的單行刑法及附屬刑法有關條文規定的(普通/加重)違令罪。由於立法技術的原因,後者有時並不冠以“違令罪”之名,此種情況下,甚至也不是完全包容的法條競合關係,而是交叉競合關係—-出自兼论澳门刑法中的违令罪(将不服从行为入罪的限制),作者:方泉。

(11) 終審法院合議庭裁判第21/2011號以及第30/2013號案亦對此有所提及。